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《民法总则》哑然失声,小股东依旧水深火热

时间: 2019-03-05 10:27 作者:黄河岸 来源:未知 点击:

民法总则》哑然失声,小股东依旧水深火热

明德视角-阿正说“法”法治中国系列三

2017年10月1日《民法总则》施行,其第70条第2款规定:“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”针对该条立法,陈召利先生在一篇文章中提到:“《公司法》一直未使用清算义务人的概念,清算义务人义务与责任制度的缺位导致司法实践的一些混乱。《民法总则》第七十条的规定首次从立法上确立了清算义务人的法律概念,统一了司法实践与学理的认识,确立了清算义务人的义务与责任制度。”按一般常识理解,显而易见,在《民法总则》生效的年代,法院不应当再认定股东为清算义务人,小股东无端承担连带责任的时代一去不复返了,否则将严重违背《民法总则》的规定。

图片来自网络

然而,经查阅中国裁判文书网,相关裁判文书显示在《民法总则》施行之后,部分地方法院依然以股东作为清算义务人,以公司账册灭失无法清算为由,判决公司的股东对公司的债务承担连带清偿责任。

如,2018年4月浙江省某法院的一份判决书载明:“本院认为,有限责任公司股东的清算责任应由全体股东共同承担,与股东股份比例的大小、股东是否履行出资义务、有无参与公司经营无关。五被告为公司的股东,在破产程序及本案的审理过程中未提供财务账册,导致公司无法清算,五被告应依法对公司的债务承担连带清偿责任。”

再如,2018年4月深圳某法院的一份判决书载明:“本院认为,三被告系公司的股东,是公司的清算义务人。原告主张三被告作为公司股东,怠于履行其清算义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,要求其对公司的涉案债务承担连带清偿责任,事实清楚,理由充分,本院予以支持。”

有法必依,也就是普遍的守法原则,是国家法制的中心环节。《民法总则》是国家基本法律,由全国人大立法,位阶极高。缘何相关法院敢冒天下之大不韪,置《民法总则》的清晰规定于不顾?是故意枉法裁决?还是别有原因。有人提出是法律冲突导致了《民法总则》哑然失声,让小股东依然处在承担无限责任的风险之中。

一、法律冲突的描述及相关处理状况

陈召利先生在北大法律信息网上发文称:《民法总则》第70条第2款与公司法第183条关于有限公司清算义务人的规定并不一致。

余文唐法官在《法律冲突下公司清算义务人的确定规则》一文中也指出“《民法总则》第70条第2款与《公司法》第183条及《公司法解释二》第18条规定的清算义务人范围不一致,引发民法专家们对如何适用法律确定公司清算义务人的极大争议,给在《民法总则》施行后,实践中如何确定公司清算义务人带来莫大的困惑。”

针对上述存在的法律冲突状况,人民法院出版社的《民法总则条文理解与适用》一书中对《民法总则》第70条第2款的法律适用冲突给出了这样的学术意见,“当然,本条第2款第一句只是一般性规定。对于特定类型法人的清算义务人,允许法律、行政法规另行规定。例如,对于有限责任公司与股份有限责任公司,公司法第184条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第18条有特殊规定,应依照以上规定认定有限责任公司与股份有限公司的清算义务人。”相关法院正是根据这本书中给出的学术意见依然故我地进行司法裁决。

二、法律冲突下的一般处理原则是什么?

第一、根据新法优于旧法的原则,适用新法。《立法法》第九十二条规定,“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”也就是说,同一位阶的法律,新法、旧法对同一事项有不同规定时,要适用新法的规定。根据该原则,当《公司法》和《民法总则》对公司清算义务人的规定不一致时,应当适用新法,也就是要适用作为新法的《民法总则》。

第二、根据上位法优于下位法的原则,适用上位法。《立法法》第九十六条第二项规定,“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销:……(二)下位法违反上位法规定的……”也就是说,不同位阶的法律,位阶低的法律规定与位阶高的法律规定不一致时,要适用位阶高的法律规定,也就是上位法规定。根据该原则,当《公司法》和《民法总则》对公司清算义务人的规定不一致时,应当适用位阶高的法律。显而易见,《民法总则》由全国人大制定,位阶高于由全国人大常委会制定的《公司法》,也就是说,应适用《民法总则》。

第三、根据特别法优于一般法的原则,适用特别法。《立法法》第九十二条规定,“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定”也就是说,同一位阶的一般法和特别法,对于同一问题都有规定,要优先适用特别法的规定。根据该原则,由于适用特别法的前提是“同一机关制定的”,也就是必须同一位阶的法律才适用该原则。但《民法总则》是全国人大制定,而《公司法》是全国人大常委会制定,全国人大和其常委会是隶属关系,《宪法》第六十九条规定,“全国人民代表大会常务委员会对全国人民代表大会负责并报告工作。”所以不能视为同一机关,不存在适用特别法的问题。

三、关于《民法总则》本身的特别适用约定

民法总则》第70条第2款特别规定“法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”有些学者依此认为,可以适用《公司法》作为特别法。但是,第一、学者们都研究过了,一致认为在《民法总则》之前相关法律都没有清算义务人这一法律概念规定,既然之前都没有规定,就不存在另有规定之说。“法律、行政法规另有规定的,依照其规定”这只是一种立法技术的使用。

第二、《公司法》第183条规定,有义务组织成立清算组的是公司,但公司是一个机构。《公司法》183条的规定不具有操作性,应进一步规定由这个机构的什么人来组织成立清算组。《民法总则》把组织成立清算组的义务人细化定义为公司董事等决策机构的成员。这样更具有操作性和指向性,也符合公司正常经营时的状况,公司正常经营时相关管理本身也就是由其执行机构人员在运作的。《民法总则》与《公司法》第183条并无冲突,所以也不存在同一事项的特别规定之说。

第三、真正与《民法总则》起冲突的是《公司法司法解释二》第18条。因为该条规定:“有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。”该条规定了有限公司的股东有义务成立清算组,与《民法总则》第70条第2款的董事等执行机构为清算义务人直接冲突。但首先,该司法解释本身存在问题,本身就与《公司法》第183条冲突,最高院行使的不是司法解释,而是立法解释了。其次,现在该司法解释与《民法总则》产生冲突,但司法解释不属于“法律、行政法规另有规定的”范畴,因为司法解释既不是法律,也不是行政法规。

图片来自网络

四、那么问题出在什么地方?

余文唐先生在其文章中提到“最高法院原高级法官王胜全也称:梁慧星教授在深圳的演讲中,认为民法总则关于公司制度的规定,有许多地方不同于公司法,应当采用新法优于旧法的态度,如此,则有限公司的清算义务人应由股东调整为董事。我比较赞同梁慧星教授的意见”。其实在阿正看来,无论是新法优于旧法还是别的什么,《民法总则》施行后所谓产生法律冲突,其理解和解决本身是非常清晰的,把股东作为清算义务人之一的规定,在《民法总则》之后,无论从什么角度,都不应存在。但为何看似清晰的问题却迟迟得不到解决,让《民法总则》的实施虎头蛇尾、一地鸡毛呢?《法律冲突下公司清算义务人的确定规则》一文中指出“应该根据哪一规定来确定公司清算义务人,权威观点存在重大的争议。要命的是,分歧的观点源自顶尖级的权威专家乃至全国人大常委会法制工作委员会领导主编的释义书。”

这就是问题的所在了,中国的事一牵涉到人就复杂了,即使面对的是严肃的法律问题。但依法治国,什么时候,国人的司法实践竟沦落到了这种地步?变成了可以不看法律而要看法律的“释义书”了呢?无独有偶,阿正在深圳地区2014年的一份裁决书中看到了相似情况,“这一点,虽然法律没有明文规定,但司法实践及最高院法官的著述中均认为……”什么时候,司法判决中已可以引用最高院法官的著述文章了?

网络有这么一篇文章可以表达阿正的心情,标题是《厉害了我的最高院法官,能不能别再出书了?》,其中写道,“建国后至今的司法文件,包括司法解释与司法指导性文件,数量已多达数千件,其中很大一部分是僵尸文件,还有很多相互冲突,这给下级法院适用法律带来严重影响,可是word厉害哥,你们忙着写书赚钱,没空去清理,这是闹哪一出呢?一句“与本解释冲突的规定,不再适用”,这就算解决了? 能不能正经花点时间清理司法解释,别出出出书了。”阿正在此提出几个问题,第一、小股东依然在无限责任的风险中,全国人大知不知道?第二、既然学术界有人提出了法律冲突,该不该有一个立法解释?第三、司法解释明显不适时了,相关部门是否要及时废止或修订?第四、最高院在职法官出书,你让基层法官怎么办?以权力之身来出书,这其中有没有违纪腐败因素?学术本身是否该有一个边界?

 

(责任编辑:黄河岸)

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